LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

Il existe plusieurs cas de divorce en droit français qui sont prévus aux articles 229 et suivants du Code Civil.

Le divorce peut être prononcé par un Juge aux Affaires Familiales, en cas de consentement mutuel, en cas d’acceptation de la rupture du mariage, en cas d’altération définitive du lien conjugal ou en cas de faute.

Toutefois, depuis la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, il est expressément prévu que les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocat, déposé au rang des minutes d’un Notaire.

Ce processus amiable et rapide permet d’éviter un passage au Tribunal. Il convient pour en bénéficier que les époux s’entendent tant sur la rupture du mariage que sur ces conséquences.

Il faut donc un accord sur tout, qu’il s’agisse du principe même de se séparer, des effets de la rupture du mariage sur le patrimoine des époux (immeuble commun, dettes, répartition de l’épargne, prestation compensatoire, etc..), que des conséquences concernant les enfants (résidence, droits de visite et d’hébergement, pension alimentaire).

Aucune durée minimale de mariage n’est exigée et les époux n’ont aucunement à faire connaître les raisons de leur séparation. Contrairement à l’ancienne procédure de divorce par consentement mutuel, ils doivent s’adresser chacun à leur avocat respectif. Il n’est en effet plus possible de choisir un seul et unique avocat pour les deux époux. Il est nécessaire que les époux soient conseillés individuellement sur leurs droits et leur possibilités de prétentions afin que leurs intérêts respectifs soient protégés et qu’ils puissent signer la convention de divorce en toute connaissance de cause.

Ce divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par Avocat ne peut toutefois avoir lieu:

  • si l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de majeur protégé
  • ou si l’un des enfants mineur du couple demande à être entendu par le Juge
  • il est également préférable d’éviter ce processus en cas d’élément d’extranéité : naissance d’un époux à l’étranger ou mariage à l’étranger, par crainte que le divorce ne soit pas reconnu dans le pays du lieu de naissance ou de mariage

Dans ces trois hypothèses il conviendra d’engager la procédure de divorce par consentement mutuel devant le Juge aux Affaires Familiales. A l’exception de ces trois cas, les époux n’auront pas à rencontrer de Juge aux Affaires Familiales.

Leurs Avocats respectifs dresseront un projet de convention de divorce reprenant l’ensemble des accords intervenus concernant les effets de la rupture du mariage. Si le couple dispose d’un patrimoine et notamment d’un patrimoine immobilier, il conviendra au préalable de régler le sort de ce patrimoine devant Notaire et de liquider le régime des communautés.

La convention doit en effet comporter à peine de nullité (article 229-3) :

1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;

3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;

4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;

6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Lorsque la convention de divorce sera prête, elle sera adressée à chacun des époux par l’avocat qui l’assiste par lettre recommandée avec accusé de réception. L’article 229-4 du Code Civil prévoit un délai de réflexion pour chacun des époux. Cela signifie que la convention de divorce ne pourra être signée avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de 15 jours à compter de la réception de ce pli recommandé. Ce délai de réflexion de 15 jours doit être respecté à peine de nullité de la convention de divorce.

Une fois ce délai de réflexion écoulé, une réunion sera organisée entre les 2 époux et leurs 2 Avocats afin de procéder à la signature de la convention en plusieurs exemplaires originaux. Chaque époux conservera un original de la convention accompagné de ses annexes, un troisième exemplaire original sera nécessairement adressé au Notaire désigné par les époux pour procéder au dépôt au rang des minutes.

La convention sera transmise à ce Notaire dans un délai de 7 jours suivant la date de la signature de la convention. Il contrôlera le respect des exigences formelles prévues à l’article 229-3 du Code Civil ainsi que le bon respect du délai de réflexion. Il conservera cette convention sous la forme de minutes, ce dépôt de la convention permet de conférer à celle-ci une date certaine et une force exécutoire. C’est-à-dire que la convention est applicable immédiatement et à la même force qu’un jugement qui aurait été rendu par le Tribunal.

L’article 229-1 alinéa 3 prévoit en effet expressément que : « ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ». Les Avocats transmettront ensuite le justificatif de dépôt à la mairie du lieu de mariage des époux afin que la mention du divorce soit portée par l’Officier d’état Civil en marge de l’acte de mariage. Celui-ci transmettra ensuite l’information aux mairies de naissance de chacun des époux pour que la transcription soit également mentionnée sur leurs actes de naissance.

La convention fixe la répartition des frais du divorce entre les époux, il convient de vérifier si l’un ou les deux époux peuvent bénéficier de l’aide juridictionnelle ou s’ils ont souscrit une assurance protection juridique pouvant couvrir ce processus. Le coût du divorce varie en fonction des honoraires des avocats choisis. Le coût du dépôt chez le Notaire s’élève à 42 euros HT soit 50,40 euros.

Toutefois des frais de Notaire peuvent venir s’ajouter si il est nécessaire que ce Notaire dresse un état liquidatif relatif à des biens immobiliers ou un passif important ou si il est nécessaire par exemple de prévoir une attribution de bien immobilier au titre d’une prestation compensatoire générant des droits et taxes, des frais relatifs à la conservation des hypothèques etc..

Des droits d’enregistrement et de partage pourront également être dus au Trésor public.

Comme évoqué le divorce par consentement mutuel est interdit aux majeurs protégés c’est-à-dire les majeurs qui font l’objet d’une mesure de tutelle, de curatelle ou de sauvegarde de justice. Ils seront nécessairement contraints d’opter pour un autre cas de divorce et passer devant le Juge aux Affaires Familiales.

Si le couple a des enfants mineurs dont l’un ou plusieurs souhaitent être auditionnés par le Juge aux Affaires Familiales, il conviendra alors de déposer une requête en divorce au Greffe du Juge aux Affaires Familiales près le Tribunal de Grande Instance du lieu de résidence de la famille ou des enfants. Les Avocats respectifs des époux pourront là encore dresser une convention réglant les conséquences du divorce pour les époux et leurs enfants et soumettre cette convention à l’homologation du Juge aux Affaires Familiales.

Une audience sera organisée afin que le Juge aux Affaires Familiales puisse entendre les époux séparément puis ensemble. Il doit en effet s’assurer de leur consentement libre et éclairé à la rupture du mariage et aux conséquences de cette rupture. Il aura pu au préalable entendre les enfants qui ont sollicité leur audition, soit lui-même, soit par l’intermédiaire d’un éducateur ou enquêteur social.

Là encore il est nécessaire que le régime matrimonial soit liquidé ; un acte notarié étant obligatoire en présence de biens immobiliers. Si le Juge constate qu’il y a une réelle volonté des époux de divorcer, que leur consentement est réel et que la convention respecte les intérêts de chacun, il homologuera la convention et dans cette hypothèse une seule audience suffit pour engendrer le jugement de divorce. Si en revanche le Juge constate que les intérêts d’un des époux ou des enfants ne sont pas suffisamment préservés, il pourra renvoyer l’affaire à une autre audience et ajourner sa décision dans l’attente de la présentation d’une nouvelle convention conforme aux intérêts des époux et des enfants.

Il pourra toutefois homologuer des mesures provisoires sur lesquelles il n’existe aucune difficulté. La nouvelle convention devra être présentée dans un délai maximum de 6 mois. Si il existe à nouveau une difficulté dans cette seconde convention, la demande en divorce sera considérée comme caduque.

Le coût de cette procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire varie également en fonction des honoraires des Avocats ou des émoluments du Notaire. Dans cette hypothèse de divorce par consentement mutuel judiciaire, il reste encore possible pour les 2 époux de choisir un Avocat commun si il le souhaite. L’article 250 du Code Civil prévoit en effet que la demande en divorce est présentée par les Avocats respectifs des parties ou par un Avocat choisi d’un commun accord.

La AARPI CABINITIO peut bien évidemment vous assister dans le cadre de ce divorce par consentement mutuel judiciaire ou extra-judiciaire tout comme elle peut évoquer avec vous les autres cas de divorce:

– Soit pour acceptation du principe de la rupture du mariage si il existe un accord sur la rupture mais des désaccords concernant les conséquences de cette rupture

– soit d’altération définitive du lien conjugal lorsque les époux sont séparés depuis au moins 2 ans,

– ou enfin le divorce pour faute lorsqu’il existe des griefs et des faits constitutifs d’une violation grave renouvelée des devoirs et obligations du mariage imputable à un conjoint et rendant intolérable le maintien de la vie commune.

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Prestation compensatoire

Prestation compensatoire

Quelque soit le cas de divorce choisi, l’un des époux peut demander à l’autre le versement d’une prestation compensatoire.

Cette prestation compensatoire vise à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux.
Le divorce créant une différence dans les niveaux de vie des époux, le juge peut fixer une prestation compensatoire pour compenser cette disparité. Toutefois, même en cas de disparité, le juge peut refuser la mise en place d’une telle prestation compensatoire lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui la demande et en considération des critères mentionnés à l’article 271 du Code Civil.

Cet article prévoit que :

« La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

A cet effet, le juge prend en considération notamment :
– la durée du mariage ;
– l’âge et l’état de santé des époux ;
– leur qualification et leur situation professionnelles ;
– les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;
– le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;
– leurs droits existants et prévisibles ;
– leur situation respective en matière de pensions de retraite. »

Les époux doivent fournir une attestation sur l’honneur de leurs ressources.

Il conviendra de communiquer au Juge les justificatifs actuels de ressources et charges de chacun des époux.

La prestation compensatoire a un caractère forfaitaire, de sorte qu’elle prend la forme d’un capital. Ce capital peut être versé sous forme d’argent ou sous forme d’attribution de biens.

A titre exceptionnel, si l’époux débiteur n’est pas en mesure de verser un capital, le juge pourra autoriser des versements périodiques dans la limite de huit ans.

La prestation compensatoire doit être demandée dans le cadre de la procédure de divorce, elle ne peut être demandée par la suite. Elle doit donc être prévue dans la convention réglant les effets du divorce s’agissant du divorce par consentement mutuel ou demandée au juge pour les autres cas de divorce.

En revanche, une demande de révision peut être formulée en cas de changement dans la situation des époux.

S’agissant du capital, seules les modalités de versement peuvent être révisées et non le montant. Le juge peut notamment autoriser le versement du capital sur une durée supérieure à celle qui avait été initialement prévue et dépasser même les huit années.
En revanche, le juge peut aussi prévoir une rente viagère lorsque l’âge ou l’état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins. Cette rente peut quant à elle être révisée à la hausse ou à la baisse, voire supprimer eu égard au changement de situations du débiteur et du créancier.

Deux arrêts récents de la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation du 6 octobre 2010 ont précisé les éléments suivants :

– les prestations destinées aux enfants ne sont pas pris en compte au titre des ressources du parent les réceptionnant

« Attendu que pour rejeter la demande de prestation compensatoire formée par l’épouse, l’arrêt retient que Mme X… perçoit des prestations familiales à hauteur de 802,48 euros et un revenu mensuel de 529,83 euros au titre du congé parental, soit 1 332,21 euros par mois ;Qu’en statuant ainsi, alors que les prestations destinées aux enfants, ne constituent pas des revenus bénéficiant à un époux, la cour d’appel a violé les textes susvisés »

– le juge ne prend en considération que l’avenir prévisible, or les éléments non encore réalisés au moment du prononcé du divorce et qui ne présentent pas, à la date de celui-ci de caractère prévisible ne peuvent être pris en compte

« Attendu que la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle ci dans un avenir prévisible ; que la vocation successorale ne constitue pas un droit prévisible au sens de ces textes ;

Attendu que pour débouter Mme X… de sa demande de prestation compensatoire, l’arrêt attaqué retient notamment qu’elle a vocation à hériter de ses parents d’immeubles à usage d’habitation et commercial dont elle est déjà nue propriétaire ; qu’elle a évalué ce patrimoine en 2003 à la somme de 804 930 euros à partager avec sa soeur et qu’ainsi dans un avenir prévisible ses revenus (foncier et salaire) seront identiques à ceux de M. Y… et qu’il en sera sensiblement de même en ce qui concerne leur patrimoine ;

Qu’en prenant ainsi en compte des éléments non encore réalisés au moment du prononcé du divorce et qui ne présentent pas, à la date de celui ci, de caractère prévisible au sens des textes susvisés, la cour d’appel les a violés. »

Si le débiteur vient à décéder, la prestation peut être exigée sur l’actif de succession.

L’article 280 du Code Civil prévoit en effet que :

« A la mort de l’époux débiteur, le paiement de la prestation compensatoire, quelle que soit sa forme, est prélevé sur la succession. Le paiement est supporté par tous les héritiers, qui n’y sont pas tenus personnellement, dans la limite de l’actif successoral et, en cas d’insuffisance, par tous les légataires particuliers, proportionnellement à leur émolument, sous réserve de l’application de l’article 927.

Lorsque la prestation compensatoire a été fixée sous forme d’un capital payable dans les conditions de l’article 275, le solde de ce capital indexé devient immédiatement exigible.

Lorsqu’elle a été fixée sous forme de rente, il lui est substitué un capital immédiatement exigible. La substitution s’effectue selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat. »

Les héritiers peuvent toutefois décider ensemble de maintenir les formes et modalités de règlement de la prestation compensatoire qui incombaient à l’époux débiteur, en s’obligeant personnellement au paiement de cette prestation et ce par acte notarié.

Les pensions de réversion éventuellement versées du chef du conjoint décédé sont déduites de plein droit du montant de la prestation compensatoire, lorsque celle-ci, au jour du décès, prenait la forme d’une rente.

Si le débiteur ne paie pas la prestation compensatoire mise à sa charge, il sera possible de mettre en place une saisie des rémunérations, ou à défaut une saisie attribution des comptes bancaires ou saisie vente de ces biens ou encore la procédure de paiement direct si la prestation compensatoire était sous forme de rente.

En outre, le débiteur mauvais payeur peut être condamné pénalement pour abandon de famille.

Les différents régimes matrimoniaux

Les différents régimes matrimoniaux

En se mariant, les époux entrent dans un régime matrimonial qu’ils ont choisi par contrat de mariage. A défaut de contrat, c’est le régime légal qui s’applique, il s’agit du régime de la communauté de biens réduite aux acquêts.

Le régime de la communauté légale :

Ce régime divise les biens du couple en trois masses. Il y a les biens propres du mari, les biens propres de la femme et les biens communs.

Les biens propres sont les biens que chaque époux possédait avant le mariage, ainsi que ceux obtenus par succession ou donation. Sont également propres, les biens qui ont un caractère personnel à l’époux comme les vêtements ou une pension due pour réparer des dommages corporels…mais aussi les biens acquis en emploi de deniers propres ou en échange d’un bien propre.

Les autres biens acquis pendant le mariage sont réputés être des biens communs aux deux époux, il en est de même des gains et salaires.

En principe, chaque époux peut gérer seul les biens communs, mais il existe certaines exceptions qui réclament le consentement des deux époux, notamment en cas de donation ou d’actes importants sur un immeuble comme une aliénation, une hypothèque…Concernant les biens propres, chacun est libre d’en disposer comme bon lui semble, toutefois si le logement familial est un bien propre d’un conjoint, celui-ci ne peut le vendre, le donner ou l’échanger sans le consentement de son époux.

De plus, il ne faut pas oublier que chaque conjoint est tenu de contribuer aux charges du mariage et qu’ils se doivent mutuellement secours et assistance, un époux ne peut donc pas dilapider le patrimoine de la famille. Si un époux est hors d’état de manifester sa volonté ou met en péril les intérêts de la famille, l’autre époux peut se voir habiliter à passer certains actes par habilitation judiciaire ou mandat.

Les autres régimes nécessitent de signer un contrat de mariage devant notaire. Il en existe quatre différents.

Le régime de la communauté de meubles et acquêts :

Avant 1966, ce régime était le régime légal, il est, depuis, un régime conventionnel. Il existe, comme dans l’actuel régime légal, trois masses de biens : les biens propres du mari, ceux de la femme et les biens communs.

Les biens propres sont constitués des immeubles acquis avant le mariage et ceux reçus pendant le mariage par don ou legs. Sont également propres les biens ayant un caractère personnel à l’époux. Tous les immeubles et meubles acquis pendant le mariage sont communs, ainsi que les meubles reçus par succession ou donation.

Le régime de la séparation de biens:

En cas de séparation de biens, les époux sont indépendants, ils sont autonomes financièrement. Il n’y a pas de masse commune, tous les biens sont soit propres de la femme, soit propres du mari. Tous les biens que l’époux possédait avant le mariage et qu’il acquiert pendant le mariage lui sont propres. Il en de même des dettes qui sont propres à chaque époux, sauf pour les dettes du ménage.

Toutefois, si l’époux ne peut pas prouver que le bien est à lui, le bien est présumé être en indivision. Chaque conjoint est alors propriétaire de la moitié du bien.

Le régime de participation aux acquêts:

Il s’agit d’un régime hybride, car pendant toute la durée du mariage il est semblable au régime de séparation de biens, il y a deux masses, les biens propres de chacun des époux. En revanche, à la dissolution du mariage, il devient communautaire. Chaque époux a vocation à recevoir la moitié en valeur des acquêts de l’autre époux. Les acquêts correspondent à l’enrichissement de l’époux, c’est à dire à la différence entre le patrimoine originaire et le patrimoine à la dissolution du mariage.

La communauté universelle:

Dans ce régime, tous les biens qu’ils soient la propriété d’un époux avant le mariage, acquis ou reçus pendant le mariage sont communs. Seuls les donations ou legs qui stipulent expressément que le bien revient à un des époux peuvent être considérés comme biens propres, ainsi que les biens personnels comme le linge.

Il est possible de passer d’un régime à un autre si les époux désirent en changer, mais il faut que le régime actuel ait duré deux ans minimum. Ce changement nécessite la rédaction d’un contrat de mariage qui devra ensuite être homologué par le tribunal de grande instance.